Do ministro Luis Roberto Barroso, do STF sobre o sistema de persecução penal no Brasil:
“O sistema punitivo ou de persecução penal no Brasil desenrola-se em quatro etapas. A primeira tem início na Polícia, onde a investigação criminal é conduzida por meio do inquérito policial. A segunda etapa transcorre no Ministério Público, que reputando suficientes os elementos colhidos pela autoridade policial, apresenta a denúncia. A terceira fase é processada perante o Poder Judiciário: o juiz recebe a denúncia, ocasião em que se instaura a ação penal contra o réu, e supervisiona a produção da prova. Ao final da instrução, ele proferirá uma sentença que, transitada em julgado ou confirmada em segundo grau, será executada. Então, tem início a quarta e última etapa, que é o cumprimento da pena no âmbito do sistema de execução penal. Se se tratar de decisão condenatória a pena privativa de liberdade, a execução penal se dará dentro do sistema penitenciário.
A Constituição de 1988 restabeleceu as prerrogativas do Judiciário e fortaleceu significativamente o Ministério Público. Independência judicial e autonomia do Ministério Público, portanto, não são problemas no Brasil contemporâneo. Deixando para outra ocasião o debate sobre nosso sistema processual arcaico e ineficiente, os problemas do sistema têm se concentrado na porta de entrada – a Polícia – e na porta de saída – o Sistema de Execução Penal. A Polícia, sobretudo nos Estados, é frequentemente mal remunerada, mal treinada e mal equipada. Sem condições de atuação baseada em técnica e inteligência, não é incomum que seja violenta. O número de homicídios no país é um dos mais altos do mundo – 55.000 por ano – e o índice de elucidação é bastante baixo, de 5 a 8% dos casos.
O sistema penitenciário, em particular, tem sido objeto de sucessivas ações perante o Supremo Tribunal Federal. Faltam metáforas e adjetivos para qualificar as condições das prisões em geral: masmorras medievais, casas de horrores, depósitos de gente são algumas tentativas de verter em palavras imagens chocantes. São mais de 600 mil presos, a maioria em circunstâncias degradantes e violadoras da dignidade humana. É lugar comum dizer-se que no Brasil prende-se muito, e prende-se mal. Há aqui um paradoxo que salta aos olhos: as grandes aflições da sociedade brasileira em relação ao sistema punitivo são a corrupção e a violência. Porém, é irrisório o número de presos por crimes de colarinho branco. Quanto à violência, é igualmente baixo o número de prisões por homicídio. Embora haja um percentual relevante de prisões por roubo, o sistema é ocupado predominantemente por delitos associados a drogas e furtos.
II. O sistema de execução penal
Circunstâncias brasileiras como as limitações orçamentárias, a existência de centenas de milhares de mandados de prisão à espera de cumprimento, a sistemática de progressão de regime de cumprimento da pena e a possibilidade de concessão de livramento condicional fazem com que o sistema de execução penal entre nós pareça menos severo do que o de outros países. Algumas dessas circunstâncias, menos do que uma opção filosófica ou uma postura de leniência, constituem uma escolha política feita pelas instâncias representativas da sociedade e materializada na lei.
O sistema de concretização das sanções penais estruturou-se em três fases: i) legislativa, em que são eleitas as condutas que merecerão a tutela do direito penal; ii) judicial, em que o Estado-juiz aplica a sanção descrita abstratamente no tipo incriminador ao caso concreto; e iii) executória, em que a pena é efetivamente aplicada1 ao condenado.
Na fase executória, o Código Penal (art. 33) e a Lei de Execução Penal (art. 110 e sgs.) preveem e disciplinam três regimes diversos de cumprimento de penas privativas de liberdade: o fechado, o semiaberto e o aberto. Para cada um desses regimes, a legislação definiu estabelecimentos penais próprios, sabido que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (inciso XLVIII do art. 5º da CF/88).
Considerando que entre nós se adota o chamado sistema progressivo, condenados primários e com bom comportamento podem, de um modo geral, progredir de um regime mais rigoroso para outro menos severo após o cumprimento de um sexto da pena. Em termos práticos, portanto, alguém que tenha sido condenado a uma pena de 6 anos, em regime semiaberto, depois de completado 1 ano de reprimenda já segue para o regime aberto, a ser resgatado na “Casa de Albergado” (CP, art. 33, § 1º, “c”). Caso a respectiva unidade federativa não conte com esse tipo de estabelecimento prisional, o prisioneiro será autorizado a cumprir o restante da reprimenda em sua própria residência, em prisão domiciliar, tendo em vista que a jurisprudência não admite o cumprimento da pena em instituição mais severa do que aquela definida em lei.
Esse, portanto, um primeiro exemplo da liberalidade do sistema: embora aplicada uma pena razoavelmente severa (6 anos de reclusão), basta o cumprimento de 1 ano para que o condenado possa retornar à sua residência, fazendo com que a sociedade experimente um sentimento de impunidade e até mesmo uma certa descrença nas instituições públicas. Há uma sensação difusa de que as instituições não funcionam e que o crime, ao menos em algumas de suas manifestações, termina por compensar.
Uma outra opção política que revela alguma perplexidade social decorre do art. 83 do Código Penal. Isto porque, após o cumprimento de 1/3 da reprimenda, o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado, mediante o compromisso de cumprir determinadas condições. De modo que, ainda no exemplo anterior (pena de 6 anos de reclusão), após cumpridos 2 anos de cárcere, o sentenciado que preencher os requisitos legais já poderá voltar para o convívio social.
Não é tudo. Após o cumprimento de parcela pouco relevante da sanção penal (algo em torno de 25% da pena), o condenado por delitos não violentos (como são os crimes de “colarinho branco”) já estará habilitado a receber do Presidente da República a extinção da punibilidade pelo indulto (CP, art. 107, II). A depender da situação concreta, portanto, basta o cumprimento de ¼ da pena (ou 25% do total) para que se conceda a denominada “clemência estatal”. Tudo isso sem contar que o tempo de trabalho e de estudo (válidas e importantes medidas de reinserção social) durante o cárcere, devidamente comprovados, significam tempo de efetivo cumprimento de pena, que é considerado para o cálculo dos benefícios da execução penal.
Há outras disfuncionalidades que certamente ainda merecerão reflexão maior em algum lugar do futuro, tais como:
i) a multiplicidade e o uso abusivo dos recursos criminais, a dificultar a aplicação da lei penal no caso concreto;
ii) as incongruências na sistemática de prescrição penal que, de um lado, autoriza a redução pela metade do lapso prescricional com base na idade do réu (21 anos na data do fato e 70 anos na data da sentença); e, de outro, permite o início da contagem da prescrição na modalidade executória quando ainda não é possível a execução do julgado (Código Penal, art. 112, I, do CP;
iii) o expressivo número de casos com repercussão geral reconhecida em matéria penal que, diante da alta taxa de congestionamento do nosso Plenário, acaba prescrevendo na origem; e
iv) a jurisprudência que não admitia a execução provisória da pena após a confirmação da condenação em segundo grau, recentemente superada por decisão majoritária deste Plenário no julgamento do HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, e das ADCs 43 e 44, Rel. para acórdão Min. Luiz Edson Fachin.
Muito mais do que uma crítica ao importante papel que os benefícios da execução penal exercem na ressocialização dos detentos, as reflexões acima destinam-se a expor à sociedade, de modo transparente, aspectos do sistema e suas agruras. Como é notório, há intensa demanda na sociedade por um endurecimento do direito penal. Tal circunstância suscita duas ordens de considerações.
A primeira: há, de fato, inúmeras falhas no sistema que merecem atenção e reparo. Mas não para o fim de multiplicar as tipificações ou exacerbar as penas. Não é este o caminho. O direito penal, em uma sociedade como a brasileira, por motivos diversos, deve ser moderado. Porém, deve ser sério na sua interpretação, aplicação e execução de penas. O excesso de leniência privou o direito penal no Brasil de um dos principais papeis que lhe cabe, que é o de prevenção geral. O baixíssimo risco de punição, sobretudo da criminalidade de colarinho branco, funcionou como um incentivo à prática generalizada de determinados delitos.
Em segundo lugar, a sociedade brasileira deverá estar ciente de que o aumento da efetividade e da eficiência do sistema punitivo exige o aporte de recursos financeiros substanciais. Isso porque será necessário um conjunto de providências, que vão do aprimoramento da atuação policial a investimentos vultosos no sistema penitenciário. Embora estas sejam pautas institucionais importantes, é preciso explicitar que em momento de escassez geral de verbas, os valores que forem para o sistema punitivo deixarão de ir para outras áreas mais vistosas e populares, desde a educação até obras públicas.
Na prática, o sistema de execução penal no Brasil institui quase que um mecanismo de rodízio. O condenado fica preso por um tempo relativamente curto em cada regime prisional para dar vaga para o próximo condenado ingressar no sistema. Ainda assim, há uma carência de aproximadamente 200 mil vagas no sistema penitenciário, correspondente ao número de mandados de prisão à espera de cumprimento.
As informações e reflexões aqui trazidas destinam-se a permitir um debate público esclarecido sobre o sistema punitivo, assim como sobre as possibilidades e limites do direito penal na sociedade brasileira. Seja como for, o que é fora de dúvida é que o sistema existente há de valer igualitariamente para todos. Não pode o julgador escolher determinados réus, sobretudo os que desfrutam de antipatia social, para tratá-los com rigor discriminatório.”